10.1. Recuperação Extrajudicial
10.1. Recuperação Extrajudicial
10.1.1. Conceito
Conforme explica Marcelo Barbosa Sacramone, “de modo a superar a crise econômico-financeira pela qual passa a empresa, o devedor pode estabelecer acordos com os seus credores para alterar as condições das obrigações anteriormente contratadas. (...) A recuperação extrajudicial, nesse ponto, é o acordo firmado com os credores, extrajudicialmente, para a superação da crise econômico-financeira pelo qual passa a empresa. ”[1]
Logo, na recuperação extrajudicial, de forma diversa da recuperação judicial, o devedor busca solução a sua crise fora do âmbito jurídico.
10.1.2. Requisitos para a recuperação extrajudicial
O devedor que preencher os requisitos da recuperação judicial poderá propor e negociar diretamente com credores plano de recuperação extrajudicial, cabendo ao juiz apenas homologá-lo.
Sendo assim, os requisitos para o pedido da recuperação extrajudicial são os mesmos elencados para a solicitação da recuperação judicial:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Importante, na forma do § 3º do art. 161, “o devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos”. Assim, a despeito do prazo de 5 anos do inciso II do art. 48, para se requerer a recuperação extrajudicial o prazo é de 2 anos.
Por fim, o plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos (art. 161, § 2º, da LFRE).
10.1.3. Legitimidade passiva e ativa
Os empresários ou sociedade empresárias que atenderem aos requisitos para requerer recuperação judicial o terão para pedir a recuperação extrajudicial. No mesmo sentido, aplicar-se-á o disposto pelo art. 2º da LFRE, assim as pessoas elencadas pelo artigo não terão seus créditos sujeitos à recuperação extrajudicial:
Art. 2º Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Além desses, o art. 161, § 1º c/c o art. 49, parágrafos, da LFRE, estabelece outros créditos que não são contemplados na recuperação extrajudicial:
Não se aplica à recuperação extrajudicial:
- Contrato de alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis;
- Contrato de arrendador mercantil;
- Credor titular da posição de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias;
- Contrato de venda com reserva de domínio;
- Adiantamento a contrato de câmbio ao exportador (art 49 e 4 º c/c art 86 II);
- Os créditos de natureza tributária;
- Os créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho.
10.1.4. Homologação facultativa
O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram (art. 162 da LFRE).
Nessa hipótese, como bem argumenta André Santa Cruz, o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial “é mera faculdade que a legislação confere ao devedor. Afinal, se ele conseguiu a concordância dos credores, que aderiram ao plano, a sua homologação judicial é apenas formalidade, não sendo condição imprescindível para a sua execução. Na verdade, nesse caso haveria uma renegociação das dívidas, e não propriamente uma “recuperação extrajudicial.”[2]
No caso da adesão de todos os credores, pode-se dizer que o pedido de recuperação extrajudicial seria uma mera formalidade, pois, por óbvio, se o plano de recuperação contém a assinatura de todos os credores, que o aquiesceram, a homologação do plano de recuperação extrajudicial não é condição para que esse os obrigue.
Todavia, após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários (art. 161, § 5º, da LFRE).
10.1.5. Homologação obrigatória
O art. 163 da LFRE, alterado pela Lei nº 14.112/2020, prevê a possibilidade do devedor requer a homologação do plano de recuperação extrajudicial que obrigue a todos os credores. Todavia, para tanto, o plano deverá estar assinado pelos credores que representem mais da metade dos créditos.
Para fins da apuração do atingimento de mais da metade dos créditos prevista no caput do art. 163, não serão considerados os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas (art. 163, § 2º, da LFRE).
Assim como, não serão computados os créditos dos sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social, poderão participar da assembleia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quórum de instalação e de deliberação.
Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial, independente do quórum de aprovação (art. 163, § 5º, da LFRE).
Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos formais previstos nesta Lei, o devedor deverá juntar (art. 163, § 6º, da LFRE):
I exposição da situação patrimonial do devedor
II as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art 51 desta Lei demonstrações contábeis relativas aos 3 últimos exercícios sociais
III os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente
10.1.6. Procedimento do pedido do plano de recuperação extrajudicial
Seja pela homologação facultativa (art. 162 da LFRE), seja pela homologação obrigatória (art. 163 da LFRE), o procedimento do pedido de recuperação extrajudicial segue o mesmo rito.
Na forma do art. 164, § 3º, da LFRE, na apresentação de suas impugnações, os credores somente poderão alegar: “I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; III – descumprimento de qualquer outra exigência legal”.
No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação (art. 164, § 1º, da LRF).
Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu crédito (art. 164, § 2º, da LRF).
Caso seja apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 dias para que o devedor sobre ela se manifeste (art. 164, § 4º, da LRF). Ultrapassado o prazo de 5 dias, os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá, no prazo de 5 dias, acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art. 130 desta Lei e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição (art. 164, § 5º, da LRF).
Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.
Decorrido o prazo de 5 dias para a apresentação das impugnações, os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá, no prazo de 5 dias, acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art. 130 desta Lei e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição (art. 164, § 5º, da LRF). Havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida (art. 164, § 6º, da LRF).
Na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial (art. 164, § 8º, da LRF).
COMO CAI NA PROVA?
1 - (FGV – OAB – XXXIX Exame / 2023) Pedreira Anitópolis Ltda está passando por sérias dificuldades de fluxo de caixa a curto e médio prazo e não está conseguindo crédito no mercado financeiro para honrar seus compromissos urgentes, em especial com credores trabalhistas e por acidentes de trabalho. A sociedade empresária pretende elaborar um plano de recuperação extrajudicial para apresentar a seus credores e negociar com eles sua aprovação.
Sobre a pretensão de submeter créditos trabalhistas e por acidentes de trabalho aos efeitos da recuperação extrajudicial, assinale a afirmativa correta.
A) Os créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho podem ser incluídos no plano de recuperação extrajudicial, mas, para homologação, é necessária prévia negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria funcional.
B) Os créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho, à semelhança do que ocorre com os créditos de natureza tributária, não podem ser incluídos no plano de recuperação extrajudicial, por não se sujeitarem aos efeitos da recuperação extrajudicial.
C) Os créditos decorrentes de acidentes de trabalho, no limite máximo de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por empregado, podem ser incluídos no plano de recuperação extrajudicial, mas os créditos de natureza trabalhista não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial.
D) Os créditos de natureza trabalhista podem ser incluídos no plano de recuperação extrajudicial, mediante negociação coletiva prévia com o sindicato da respectiva categoria funcional, mas os créditos decorrentes de acidentes de trabalho não se sujeitam aos efeitos da recuperação extrajudicial.
Comentários:
De acordo com o art. 161, § 1º, da Lei nº 11.101/01, na recuperação extrajudicial, podem ser incluídos os créditos de natureza trabalhista e os créditos decorrentes de acidentes de trabalho, desde que seja realizada prévia negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional para tanto.
Gabarito: letra A
2 - (FGV – OAB – XXIX Exame / 2019) Madeireira Juína Ltda. requereu a homologação de plano de recuperação extrajudicial em Juara/MT, lugar de seu principal estabelecimento. Após o pedido de homologação e antes da publicação do edital para apresentação de impugnação ao plano, um dos credores com privilégio geral que haviam assinado o plano pretende desistir unilateralmente da adesão. Tal credor possui um terço dos créditos de sua classe submetidos ao plano.
Com relação ao credor com privilégio geral, após a distribuição do pedido de homologação, assinale a afirmativa correta.
A) Não poderá desistir da adesão ao plano, mesmo com a anuência expressa dos demais signatários.
B) Poderá desistir da adesão em razão da natureza contratual do plano, que permite, a qualquer tempo, sua denúncia.
C) Não poderá desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários.
D) Poderá desistir da adesão ao plano, desde que seja titular de mais de 1/4 do total dos créditos de sua classe.
Comentários:
A questão versa sobre a recuperação extrajudicial. O art. 161, § 5º, da Lei 11.101/05 (Lei de Falências) estabelece que:
Art. 161, § 5º Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. (grifo nosso).
Assim, devemos assinalar a alternativa: Não poderá desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários.
Gabarito: Letra C
3 - (FGV – OAB – XXVIII Exame / 2019) Indústria de Celulose Três Rios Ltda. requereu homologação de plano de recuperação extrajudicial no lugar do seu principal estabelecimento. No plano de recuperação apresentado há um crédito quirografário em moeda estrangeira, com pagamento segundo a variação cambial do euro. Foi prevista ainda pelo devedor a supressão da variação cambial pela substituição da moeda euro pelo real. O plano foi aprovado por credores que titularizam mais de três quintos dos créditos de cada classe, mas Licínio, o credor titular deste crédito, não o assinou.
De acordo com as disposições legais para homologação da recuperação extrajudicial, assinale a afirmativa correta.
A) O plano pode ser homologado porque, mesmo sem a assinatura de Licínio, houve aprovação por credores que titularizam mais de três quintos dos créditos de cada classe.
B) O plano não pode ser homologado porque, diante da supressão da variação cambial, o credor Licínio pode vetar sua aprovação, qualquer que seja o quórum de aprovação.
C) O plano pode ser homologado porque o consentimento expresso de Licínio só é exigido para os créditos com garantia real, não se aplicando a exigência aos créditos quirografários.
D) O plano não pode ser homologado por não ter atingido o quórum mínimo de aprovação, independentemente da supressão da cláusula de variação cambial.
Comentários:
A questão cobra o conhecimento da recuperação extrajudicial, particularmente em relação aos créditos quirografários em moeda estrangeira. Conforme preceitua o parágrafo 5º, do art. 163, da Lei nº 11.101/2005 – Lei de Falências, nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial.
Portanto, como Licínio, detentor do crédito quirografário em moeda estrangeira, não assinou o plano, não há que se falar em homologação desse, mesmo que o quórum de 3/5 de todos os créditos tenha sido respeitado, nos termos do art. 163, da Lei nº 11.101/2005. Logo, devemos marcar a alternativa: O plano não pode ser homologado porque, diante da supressão da variação cambial, o credor Licínio pode vetar sua aprovação, qualquer que seja o quórum de aprovação.
Gabarito: letra B
4 - (FGV – OAB – XXI Exame / 2016) A sociedade empresária Monte Santo Embalagens Ltda. EPP requereu homologação de plano de recuperação extrajudicial, que continha, dentre outras, as seguintes disposições:
i) estabelecia a produção de efeitos a partir da data de sua assinatura, exclusivamente em relação à modificação do valor de créditos dos credores signatários;
ii) o pagamento antecipado de dívidas em relação aos credores com privilégio especial, justificando a necessidade em razão do fluxo de caixa;
iii) a inclusão de credores enquadrados como microempresas e empresas de pequeno porte;
v) previa, como meio de recuperação, o trespasse de duas filiais.
O devedor enviou carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e o prazo para impugnação. Você, como advogado(a) de um desse credores, pretende impugnar a homologação porque o plano a ser homologado
A) só deve incluir, como meio de recuperação, o parcelamento ou abatimento de dívidas, com a incidência de juros fixos à taxa de 12% (doze por cento) ao ano.
B) não pode contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.
C) não pode prever a produção de efeitos anteriores à sua homologação, ainda que exclusivamente em relação à modificação do valor de créditos dos credores signatários.
D) não pode incluir credores enquadrados como empresas de pequeno porte, porque está limitado às classes de credores com garantia real, com privilégio geral, quirografários e sub-quirografários.
Comentários:
A questão aborda o tema “Falência e Recuperação de Empresas”. O § 2º, do art. 161, da Lei nº 11.101/2005 estabelece que, o plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.
Gabarito: letra B