8.3. Cláusulas Exorbitantes

Questões comentadas

1 - (FGV – OAB – VI Exame / 2012 - Reaplicação) Quanto às garantias dos contratos administrativos, é correto afirmar que:

A)  a escolha do tipo de garantia se fará, sempre, com base na indisponibilidade do interesse público, pela Administração.

B)  para serem exigidas do contratado, devem ser previstas no instrumento convocatório.

C)  é admissível todo e qualquer tipo de garantia admitida pelo direito privado, à escolha da Administração.

D)  é admissível todo e qualquer tipo de garantia admitida em direito, sendo irrelevante a previsão no instrumento convocatório.

Comentários:

O art. 56 da Lei nº 8.666/1993, dispõe que a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

Gabarito: Letra B

2 - (FGV – OAB – XXXVII Exame / 2023) A União pretende realizar uma obra de grande vulto, com serviços de engenharia, mediante licitação na modalidade concorrência e no regime de contratação semi-integrada, na forma da Lei nº 14.133/2021, em relação à qual será necessária a realização de desapropriação. Para tanto, fez publicar um edital que previu a responsabilidade do contratado pela realização da desapropriação, estabelecendo o responsável por cada fase do procedimento expropriatório e a estimativa do valor da respectiva indenização, a ser paga pelo contratado. Além disso, o instrumento convocatório previu a distribuição objetiva dos riscos entre as partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa do valor a ser pago e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados. A sociedade XPTO está muito interessada em participar da licitação, mas tem fundadas dúvidas acerca da validade das cláusulas editalícias relacionadas à desapropriação, razão pela qual consulta sua assessoria jurídica a respeito do tema. Acerca dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.

A) O edital em questão não poderia prever que o contratado promovesse nenhuma das fases de procedimento de desapropriação autorizada pelo Poder Público.

B) Quanto às fases do procedimento expropriatório, poderia ser conferida ao contratado, até mesmo, a possibilidade de editar o Decreto expropriatório.

C) A cláusula que estabelece que o contratado será responsável pelo pagamento da indenização é nula, na medida em que tal montante deve ser necessariamente arcado pelo contratante.

D) A repartição objetiva dos riscos deve ser respeitada, ainda que ocorra o atraso na conclusão da desapropriação por fato imprevisível.

Comentários:

Consoante a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) a alteração dos contratos celebrados com a administração pública  poderão ser alterados, com as devidas justificativas, entre outras hipóteses, por acordo entre as partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

Desta forma, no caso desta questão de prova, a repartição objetiva dos riscos deve ser respeitada, ainda que ocorra o atraso na conclusão da desapropriação por fato imprevisível.

Gabarito: Letra D

3 - (FGV – OAB – XXVII Exame / 2018) Após a contratação, sob o regime de empreitada por preço unitário, da sociedade empresária Faz de Tudo Ltda. para a construção do novo edifício-sede de uma agência reguladora, a Administração verifica que os quantitativos constantes da planilha orçamentária da licitação – e replicados pela contratada – são insuficientes para executar o empreendimento tal como projetado. Por isso, será necessário aumentar as quantidades de alguns serviços. Em termos financeiros, o acréscimo será de 20% – que corresponde a R$ 2.000.000,00 – em relação ao valor inicial atualizado do contrato.

Com base na situação narrada, assinale a afirmativa correta.

A)  O acréscimo de serviços poderá ser combinado apenas verbalmente, não sendo necessária sua redução a termo.

B)  Por se tratar de cláusula exorbitante, mesmo que a sociedade empresária Faz de Tudo Ltda. não concorde com o acréscimo, a alteração poderá ser determinada unilateralmente pela Administração.

C)  O contratado só está obrigado a aceitar os acréscimos de até 15% (quinze por cento) em relação ao valor inicial atualizado do contrato; superado esse limite, a alteração só pode ocorrer com o consentimento da sociedade empresária Faz de Tudo Ltda.

D)  Diante da deficiência do projeto básico, a Administração deve obrigatoriamente anular o contrato após serem oportunizados o contraditório e a ampla defesa à sociedade empresária Faz de Tudo Ltda.

Comentários:

Notemos que estamos diante de um contrato administrativo celebrado entre a sociedade empresária Faz de Tudo Ltda e a agência reguladora. Na forma do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos”. O dispositivo citado é prerrogativa da Administração, logo, o acréscimo de 20% do preço unitário em relação ao valor inicial atualizado do contrato poderá ser feito de unilateralmente por parte da Administração, independentemente da aquiescência do particular.

Gabarito: Letra B

4 - (CESPE / CEBRASPE – OAB – Exame / 2006) A Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Estão subordinados ao regime dessa Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios.

Rescisão é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito. A Lei n.º 8.666/93 define as formas de rescisão dos contratos. Assinale a opção que não representa forma de rescisão de contrato administrativo.

A)  ato unilateral da administração

B)  término do prazo do contrato

C)  amigável, por acordo entre as partes

D)  decisão judicial.

Comentários:

Apesar de grande o enunciado vemos que a questão é simples. A única forma que não é rescisão de contrato administrativo é o “término do prazo do contrato”, que é forma natural de extinção de um contrato administrativo.

Gabarito: Letra B

A)  Os contratos administrativos diferenciam-se dos demais contratos privados no que se refere às chamadas cláusulas exorbitantes, como a cláusula que autoriza à administração impor penalidades administrativas.

B)  Como os contratos administrativos também se submetem ao princípio da formalidade, eles devem ser obrigatoriamente escritos.

C)  A administração pode alterar, de forma unilateral, os contratos que celebrar. No entanto, no que se refere à alteração quantitativa, a lei estabelece, como limite para os acréscimos e supressões nas obras, serviços ou compras, o percentual de 50% em relação ao valor original do contrato.

D)  A administração pode rescindir o contrato, de forma unilateral, na ocorrência de caso fortuito ou força maior, não ficando obrigada ao pagamento de qualquer indenização.

Comentários:

De fato, os contratos administrativos diferenciam-se dos demais contratos privados no que se refere às chamadas cláusulas exorbitantes, como a cláusula que autoriza à administração impor penalidades administrativas. Tal previsão encontra-se no artigo 55, inciso II da Lei nº 8.666/93. Ademais, não podemos afirmar que os contratos administrativos devem ser obrigatoriamente formais, pois há, no Direito Administrativo, a possibilidade de a Administração firmar os ditos contratos verbais. Ainda, de acordo com o artigo 65, § 1º, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos”.

Gabarito: Letra A

6 - (CESPE – OAB – VI Exame / 2007) Os motivos para rescisão determinada por ato unilateral e escrito da administração não incluem

A)  a lentidão do cumprimento de uma obra, em que a administração comprove a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados.

B)  o atraso injustificado no início de obra, serviço ou fornecimento.

C)  razão de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificada e determinada pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exarada no processo administrativo a que se refere o contrato.

D)  a supressão, por parte da administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite previsto em lei.

Comentários:

De acordo com o artigo 78 da Lei nº 8.666/93, constituem motivo para rescisão do contrato, entre outros, “a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei. Assim dispõe o aludido § 1º do art. 65:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

Desta forma, nosso gabarito é: a supressão, por parte da administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite previsto em lei.

Gabarito: Letra D