7.3. Modalidades de licitação

 

 

7.3. Modalidades de licitação

A Lei nº 14.133 de 2021 estabelece cinco modalidades de licitação: pregão; concorrência; concurso; leilão; diálogo competitivo. Segue a inteligência do art. 28 da Nova Lei de Licitações e Contratos - NLLC:

Não devemos confundir as modalidades de licitação com os procedimentos auxiliares das licitações e das contratações. Nos termos do art. 78 da NLLC, são procedimentos auxiliares: o credenciamento; a pré-qualificação; o procedimento de manifestação de interesse; o sistema de registro de preços; registro cadastral.

A vedação à criação de uma nova modalidade estabelecida pelo art. 28, § 2º, da NLLC, não se refere a lei federal nova de caráter nacional e de normas gerais. Assim, não haverá impedimento se a União, exercendo sua competência privativa, conforme previsão do art. 22, inciso XXVII, da CF, editar uma lei federal que crie uma modalidade de licitação. Portanto, a vedação é direcionada para os demais entes quando editarem normas regulamentadoras, em outras palavras, um Estado não poderá editar lei que crie uma modalidade de licitação.

Ainda nos aspectos gerais temos que, com a revogação da Lei nº 8.666 de 1993 não mais existem as modalidades de licitação - tomada de preços e convite. Por consequência, a escolha pela modalidade concorrência não mais é feita com base no valor estimado[1], mas sim pelo objetivo que será contratado.

A Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/2021, também revogou de forma expressa os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, extinguindo, portanto, a modalidade de licitação Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. Segue a transcrição do art. 193, inciso II, da NLLC:

Como estudaremos adiante, a NLLC inovou e trouxe uma nova modalidade de licitação – o diálogo competitivo. Essa modalidade não estava presente em nenhum outro ordenamento jurídico brasileiro.

A seguir estudaremos todas as modalidades de licitação abordando suas principais características.

7.3.1. Concorrência

De acordo com o art. 6º, inciso XXXVIII, da NLLC, a concorrência é a modalidade de licitação utilizada para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto.

Portanto, poderá ser utilizada a concorrência nas contratações que tiverem por objeto: (i) bens e serviços especiais e de (ii) obras e (iii) serviços comuns e especiais de engenharia.

Os bens e serviços especiais são aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos como comuns (art. 6º, XIV). Por exemplo, se a Administração Pública deseja contratar um serviço que seja inovador e complexo, cuja características sejam especiais e que não possam ser descritas objetivamente como comuns, estaremos diante da contratação por meio da modalidade de licitação concorrência, pois esse objeto se enquadra como “bens e serviços especial”.

As obras, por sua vez, são todas as atividades estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, (i) formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou (ii) acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel (art. 6º, XII). Em suma, devemos lembrar que as obras são atividades privativas dos arquitetos e dos engenheiros e acarretam inovação no espaço físico da natureza ou alteração substancial das características do bem imóvel. Se houver essas condições a contratação se por concorrência.

Por fim, conforme previsão do art. 6º, inciso XXI, o serviço de engenharia é toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

Quanto ao procedimento, o art. 29 da NLLC estabelece que tanto a concorrência quanto o pregão seguirão o rito procedimental comum. Ou seja, nessas duas modalidades o processo licitatório seguirá as seguintes fases:

Sendo assim, na concorrência o processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: 1ª preparatória; 2ª divulgação do edital de licitação; 3ª apresentação de propostas e lances, quando for o caso; 4ª julgamento; 5ª habilitação; 6ª recursal; 7ª homologação. 

Finalmente, é oportuno mencionarmos novamente que, de acordo com o XXXVIII do artigo 6º (Lei nº 14.133 de 2021), a concorrência (modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia), poderá utilizar os seguintes critérios de julgamento (no caso, todos exceto o “maior lance”):

7.3.2. Concurso

O concurso é modalidade de licitação “para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor” (art. 6º, XXXIX, da NLLC). O texto atual é semelhante àquele dado pela Lei nº 8.666/93, o legislador optou apenas por incluir expressamente o critério de julgamento: “melhor técnica ou conteúdo artístico”.

Do texto da Nova Lei de Licitações e Contratos podemos depreender que, o concurso representa uma forma específica de seleção que é aplicável em casos que envolvem a elaboração de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. Assim, a modalidade de licitação concurso é escolhida quando o objetivo do contrato é premiar as melhores ideias, projetos ou estudos. Dessa forma, as palavras-chave para que seja utilizado o concurso são: trabalho técnico, científico ou artístico.

Importante, no caso de contratação de profissional do setor artístico, realizada diretamente ou por meio de empresário exclusivo, que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, estaremos diante de uma inexigibilidade (art. 74, inciso II, da NLLC).

O edital do concurso estabelecerá regras e condições para a aplicação do certame, indicando (art. 30 da NLLC):

(i) a qualificação exigida dos participantes;

(ii) as diretrizes e formas de apresentação do trabalho;

(iii) as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.

Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes (art. 30, p. ú., da NLLC).

Como já adiantado, a modalidade de licitação concurso tem um critério de julgamento específica para ela: “melhor técnica ou conteúdo artístico”. Nesse critério, serão consideradas exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores (art. 35 da NLLC).

Por fim, o prazo para a apresentação das propostas no concurso deve ser de no mínimo 35 dias úteis, conforme previsão do art. 55, inciso IV, da NLLC:

7.3.3. Leilão

De forma didática: a Administração Pública utiliza a modalidade leilão nos casos em que for alienar bens imóveis ou bens móveis, que sejam inservíveis ou que tenham sido apreendidos. Ou seja, se determinado ente federado opta por alienar prédio de sua propriedade o fará, em regra, mediante leilão. Dissemos que é em regra, pois a NLLC autoriza que essa alienação tenha sua licitação dispensada para os casos previstos nos incisos I e II do art. 76 (estudaremos o dispositivo quanto tratarmos das dispensas).

Vamos ao texto da NLLC, o art. 6º, inciso XL, da NLLC:

Quanto ao rito, assim como ocorre no concurso e no diálogo competitivo, o leilão seguirá rito próprio, que será disciplinado por regulamento.

A Nova Lei de Licitações e Contratos atribuiu ao leiloeiro oficial ou à servidor designado pela autoridade competente da Administração a condução do leilão (art. 31 da NLLC).

Se a Administração optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial deverá selecioná-lo mediante (i) credenciamento ou licitação na modalidade (ii) pregão e adotar o critério de julgamento de “maior desconto” para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. Notem que o critério de julgamento “maior desconto” será utilizado para a contratação da comissão que escolherá o leiloeiro oficial, mas para o leilão sempre será adotado o critério de julgamento “maior lance”.

O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá (art. 31, § 2º, da NLLC):

Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação (art. 31, § 3º, da NLLC).

Importante, o leilão não exigirá registro cadastral prévio, assim, não teremos uma fase de habilitação, sendo homologado assim que for concluída a fase de lances e for superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital (art. 31, § 4º, da NLLC). Assim, no leilão não há registro cadastral prévio ou fase de habilitação.

Por fim, no leilão o prazo mínimo para apresentação dos lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, é de 15 dias úteis, conforme previsão do art. 55, inciso III, da NLLC:

7.3.4. Pregão

Antes o pregão era regido pela Lei nº 10.250 de 2002 (Lei do Pregão), que estabelecia normas gerais para essa modalidade. Conforme já estudado, atualmente a Lei nº 10.520 de 2002 está revogada e a modalidade pregão foi incorporada pela Nova Lei de Licitações.

De acordo com o inciso XLI, do art. 6º, da NLLC, o pregão é modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. A palavra-chave aqui é o termo “comum”. Assim, se a questão citar que o objeto de licitação é “comum”, atenção, pois o termo é um forte indicativo que o examinador esteja cobrando a modalidade pregão.

A Nova Lei de Licitações e Contratos traz um longo rol de conceitos no art. 6º, dentre eles, segue a transcrição do conceito de “compra” e de “serviço”, ambos licitados por meio do pregão:

O art. 29 acrescente que o pregão é adotado “sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”.

Desse modo, o pregão é utilizado para as compras públicas mais comuns na Administração, como a aquisição de materiais de escritório, de gêneros alimentícios, de combustíveis, de material de limpeza, a compra de mobiliário, a contratação de serviço de limpeza, serviço de vigilância etc.

O parágrafo único, do art. 29, estabelece duas hipóteses em que o pregão não será aplicado, quais sejam: (i) para às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual (que será por meio de contratação direta inexigibilidade); (ii) para a contratação de obras e serviços de engenharia (que será por meio de concorrência), exceto na contratação de serviços comuns de engenharia. Portanto, de forma contrária, caberá pregão para a contratação de serviços comuns de engenharia. Assim para a contratação desses serviços caberá tanto a modalidade de licitação pregão quanto a modalidade de licitação concorrência.

A Nova Lei de Licitações e Contratos elenca contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual estabelecendo que essas contratações se darão por meio de inexigibilidade. conforme o art. 74, inciso III, da NLLC:

O pregão também não será utilizado para a contratação de serviço especial de engenharia (art. 6º, XXI, alínea “b”, da NLLC) e para locações imobiliárias e alienações (art. 4º, do Decreto nº 10.024/2019).

Portanto, o pregão não será utilizado nas:

Quanto aos prazos mínimos para a divulgação do pregão temos:

Os prazos previstos neste artigo poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) (art. 55, § 2º, da NLLC).

7.3.5. Diálogo Competitivo

A modalidade diálogo competitivo é uma verdadeira inovação da Lei nº 14.133/2021, antes da Nova Lei de Licitações e Contratos não havia previsão dessa modalidade em norma alguma do direito brasileiro. A modalidade diálogo competitivo buscou inspiração no direito europeu, mais precisamente no diálogo concorrencial previsto na Diretriz 2024/24/EU, diretriz relativa aos contratos públicos. Ultrapassada nossa brevíssima contextualização, vamos às disposições da NLLC.

No diálogo competitivo a Administração pretende ouvir o setor privado para obter soluções inovadoras para atender suas necessidades. Conforme o art. 6º, inciso XLII, da NLL:

Nessa modalidade competitiva, a Administração desenvolve junto com os participantes, ao longo do procedimento licitatório, soluções inovadoras, que não estejam disponíveis no mercado, para atender às demandas que motivaram sua abertura. O art. 32 da NLL define os critérios para a utilização da modalidade de licitação dialogo competitivo:

As disposições acima estabelecem: no inciso I – temos os requisitos para que seja utilizada a modalidade diálogo competitivo; no inciso II – temos exemplos de situações em que é necessário definir e identificar meios e alternativas para atender as necessidades que motivaram a licitação. Vamos montar um esquema para facilitar nossa compreensão:

7.3.5.1. Fases do diálogo competitivo

Superada as considerações iniciais, vamos as fases do diálogo competitivo.

7.3.5.1.1. Formação da comissão

Primeiro é instalada uma comissão que conduzirá o diálogo competitivo. Essa comissão será composta por pelo menos 3 servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração. Se for o caso, é admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão (art. 32, § 1º, inciso XI, da NLL).

7.3.5.1.2. Divulgação do pré-edital

Após a comissão ser instaurada é publicado o pré-edital, que será divulgado em sítio eletrônico. Esse pré-edital conterá as necessidades e exigências definidas pela Administração e estabelecerá prazo mínimo de 25 dias úteis para a manifestação de interesse na participação da licitação (art. 32, § 1º, inciso I, da NLL).

Os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos (art. 32, § 1º, inciso II, da NLL).

7.3.5.1.3. Diálogo com os licitantes pré-selecionados

A fase seguinte é a pré-seleção, em que todos os que atenderem aos requisitos e manifestaram interesse participarão. Aqui se inicia a fase do diálogo, que poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades (art. 32, § 1º, inciso V, da NLL).

As reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo (art. 32, § 1º, inciso VI, da NLL).

7.3.5.1.3. Fase competitiva

Encerrado o diálogo e atingida as soluções, abre-se uma nova etapa, a fase competitiva, que se dará por meio de um edital. A Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital.

O edital da fase competitiva conterá a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa. Com a publicação do edital é iniciado o prazo, não inferior a 60 dias úteis, para que todos os licitantes pré-selecionados que preencheram os requisitos estabelecidos no pré-edital e que apresentaram suas propostas, apresentem a proposta que deverá conter os elementos necessários para a realização do projeto (art. 32, § 1º, inciso VIII, da NLL).

7.3.5.1.3. Definição da proposta vencedora

Finalmente, a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado (art. 32, § 1º, inciso X, da NLL).