4.7. Herbert Hart (1907-1992)

Questões comentadas

1 - (FGV – OAB – XXII Exame / 2017) A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.

A) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

B) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

C) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

D) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

Comentários:
Herbert Hart, filósofo britânico, foi uma das principais figuras no estudo da moral e filosofia. Fez parte da corrente positivista que defendia a separação entre moral e direito. Ainda, Hart é um dos autores do soft positivismo, ou seja, o positivismo que distingue o direito do fato, com o direito vindo de uma convecção social (o sistema jurídico adota critérios de cunho moral).

É importante ressaltarmos que Hart defendia que o direito se estabelecia por meio de regras, que se dividiam em regra primárias e as regras secundárias.

- As regras primárias organizam as condutas humanas, impondo deveres e obrigações.

- As regras secundárias regulam a produção, modificação e extinção das regras. O autor divide em três tipos de regras secundárias – regras de mudança, de adjudicação e de reconhecimento (são as regras que determinam a validade de outras regras, se dispondo a  determinar quais regras estão válidas no sistema jurídico).

Portanto, o positivismo “moderado” pode ser entendido, como: A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.